В Чехии гражданская и церковная формы брака имеют одинаковое значение для государства, так что выбор той или другой формы зависит исключительно от брачующихся. Говоря юридическим языком, в Чехии существует факультативная форма брака. Существует она также в Соединенных Штатах Америки, в Англии, в Швеции, в Литве, а в последнее время и в Италии.

     В Югославии в разных областях государства существуют и разные законы о форме брака, так что вопрос о действительности брака решается в зависимости от географической широты и долготы. Так, на территории бывшего королевства Сербии, Черногории, Хорватии и Славонии, Боснии и Герцеговины церковная форма брака обязательна; в Воеводине обязательна гражданская форма брака, а в Далмации и Славонии - для одних граждан (членов признанных государством исповеданий) обязательна церковная форма брака, для других (для членов непризнанных исповедании и мусульман) обязательна гражданская форма. К гражданской форме приходится прибегать и тогда, когда церковная недопустима по церковным законам. Это так называемая гражданская форма брака по необходимости (Noth-civilehe), которая существует также и в Австрии и в некоторых других странах[436].

     В Румынии по закону обязательными являются обе формы брака— и церковная и гражданская.

     Если мы теперь подведем итоги, то увидим, что современное культурное человечество шестью разными способами решает вопрос о формах брака: 1) есть общеобязательный гражданский, 2) общеобязательный церковный брак, 3) есть обязательное соединение того и другого, 4) есть свободный выбор между тем и другим, то есть факультативный, 5) есть обязательный выбор между тем и другим, в зависимости от исповедания, и, наконец, 6) есть гражданский брак по необходимости.

     Разве не странно, что христианское культурное человечество в течение девятнадцати веков истории христианства не удосужилось единообразно решить такой важный для Церкви, государства и общества вопрос?

     И это не только странно, но и вредно. Не будем говорить о конфликтах законов о браке отдельных государств, над примирением которых уже давно трудятся международные юридические институты и знаменитые юристы, а приведем лишь несколько примеров неразрешимых трудностей, которые возникают вследствие различия законов о форме брака, хотя бы в одной Югославии, и которые могут быть использованы недобросовестными людьми. Здесь можно быть в одно и то же время и женатым и холостым. Христианин из Сербии может приехать в Воеводину и вступить в гражданский брак с еврейкой, в Воеводине такой брак будет вполне законен, но через два часа пути, в Сербии, на основании местных законов такой брак должен быть признан совершенно ничтожным. Наоборот, житель Сербии, служащий в Воеводине, может заключить в Сербии церковный брак, не заключив предварительно гражданского; такой брак будет действителен в Сербии и недействителен в Воеводине. Христианин, приехав в Боснию или Герцеговину, может для вида перейти в мусульманство и без церковного или гражданского развода взять себе другую жену. И все это не предположения лишь, а факты, и, к сожалению, довольно частые, с которыми приходится бороться как Церкви, так и государству.

     История объясняет нам, каким образом возникли все эти аномалии. Как в Древнем Риме, так и в древнем христианстве выбор брачной формы предоставлен был самим будущим супругам. В Древнем Риме, как справедливо говорит Фюстель де Куланж, всякая семья была «малою церковью и святым обществом»[437], с которым государство, как федерация суверенных семей, вступало во взаимоотношения. Это признание суверенности, независимости от какой-либо высшей власти семьи как таковой отражалось и на форме брака. В этом отношении римское право выражало общечеловеческое сознание, приписывающее суверенность сторонам в браке. Эта идея выражается, например, в существовании как в еврейском, так и в языческом мире, а потом проникшем и в христианскую Церковь обряде венчания брачующих-ся, сходном с обрядом венчания на царство. Эта идея выражается и в присвоении сторонам в браках наименований, свойственных суверенам. В древнерусских обрядах брачующиеся обычно именуются князем и княгиней. Точно так же и в Риме наименование господин и госпожа, dominus и domina, обычно прилагались только к лицам, состоящим в браках, и, например, семьдесят четвертая новелла Юстиниана (глава четвертая) именно в этом видит отличие брака от небрачного сожительства. Называют стороны друг друга dominus и domina - это брак, не называют - это конкубинат. Но если брачующиеся - суверены, то право на брак имеют только полноправные лица, а не рабы. И раб не мог состоять в браке. В Византии до XI века раб, которому удалось каким бы то ни было способом повенчаться, становился в силу этого свободным. Из суверенного характера семьи римское право и делало вывод, что брак делало браком не государство и не религиозная организация, а исключительно сами стороны, их взаимная любовь, их воля, их согласие. «Nuptiae solo aftectu fiunt» («Брак творится одним душевным расположением»), «nuptiae consensu contrahentium fiunt» («Брак творится единодушием соединяющихся сторон»), «consensus facit nuptias» («Единодушием порождается брак») — таково было основное положение римского и византийского, церковного и гражданского права в первые восемь веков христианской истории[438]. Да и в более древнее время религиозная форма брака, confarreatio, была нужна не для действительного брака, а для manus, то есть приобретения мужем власти над женой.

     Но если брак заключают сами стороны, то в чем же состоит задача государства в отношении к браку? Только в удостоверении для себя его существования, только в регистрации брака, насколько это было нужно при решении разных вопросов семейного и наследственного права. И римское право предоставляло воле сторон избрать любую форму брака, а для своего удостоверения довольствовалось минимумом.

     В Древнем Риме существовал взгляд на брак, противоположный нашему. У нас существует презумпция в пользу небрачного сожительства. В наше время супружеская пара сама должна доказать документами, свидетелями и т. д., что она находится в законном браке. Наоборот, в Риме существовала презумпция в пользу брака.

     Всякое постоянное половое сожительство полноправных мужчины и женщины рассматривалось, как брак.

     «В сожительстве со свободной женщиной нужно видеть брак, а не конкубинат»[439], - пишет знаменитый римский юрист Модестин. Поэтому-то не стороны должны доказывать, что они находятся в браке, а третье, заинтересованное лицо должно доказать, что существует какое-либо препятствие, которое не дозволяет видеть в данном сожительстве брак. Короче говоря, onus probandi (груз доказательства) лежал не на супругах, а на третьих лицах. Только тогда, когда было основание думать, что в семейных или имущественных интересах сторон представить временное сожительство браком, поднимался вопрос о формальных признаках брака. Но и в этом случае римское право довольствовалось минимумом. Для этого достаточно было, например, фактическое сожительство в течение года, показания свидетелей о согласии сторон именно на брак или о названии ими друг друга господином и госпожой, о совершении какого-либо брачного обряда, представления документов о приданом и так далее. Одним словом, выражаясь юридическим языком, в Риме участие государства в заключении брака могло иметь не конститутивный, а только декларативный характер.

     На той же точке зрения стояло и византийское законодательство до конца IX века. Конституция царей Феодосия и Валентиниана (428 г.) говорит, что для действительности брака не нужны ни брачный дар, ни документы о приданом, ни какое-нибудь торжество, так как никакой закон не препятствует браку равноправных людей, который получает действительность путем их согласия и достоверности свидетелей[440]. Хотя Юстиниан в декабре 537 г. в своей семьдесят четвертой новелле предписывает лицам среднего сословия идти для заключения брака в церковь, однако это требование основывается на мотивах не религиозного, а лишь экономического характера, на что указывает уже самое выделение известных лиц по их имущественному цензу. И действительно, Юстиниан требует, чтобы лица среднего сословия шли в церковь не для венчания, а только для составления документа о браке пред церковным адвокатом и тремя-четырьмя клириками как свидетелями. Но и эта формальность существовала недолго, и 11 декабря 542 г. сто семнадцатая новелла (гл. 4) освободила от этой обязанности лиц среднего достатка. Только лица высшего сословия (illustres et senatores), опять-таки по мотивам имущественного характера, должны были писать документы о приданом, а низшие сословия - вообще не должны были писать никаких документов. В той же семьдесят четвертой новелле (гл. 5) Юстиниан придает значение факультативной формы брака не венчанию, а клятве «взять в жены» вместе с прикосновением к Библии. Только в законодательном сборнике VIII века, а именно сборнике 741 г. императоров-иконоборцев Льва Исавра и Константина Копронима, в Эклоге первый раз упоминается о благословении как юридической форме заключения брака[441]. Но и здесь благословение не является обязательной формой заключения брака, а лишь одной из четырех форм брака, выбор которых зависит от внешних обстоятельств и воли сторон. Другими словами, здесь церковное благословение является только факультативной формой брака, и то не всегда, а лишь в случае необходимости, а именно, Эклога предписывает, что брак должен быть заключен путем составления документа определенной формы, а когда, вследствие бедности супругов, составить документ нельзя, брак может быть заключен или через согласие родителей, или через церковное благословение, или свидетельство друзей (Эклога, 2, 1, 3, 8). Точно так же о венчании как факультативной форме брака говорят и позднейшие законы византийских императоров - Прохирон, 879 г. (4, 6, 14, 17, 27), Эпанагога, 886 г. (16, 1) и сборник Синтагма Властаря 1335 г. (Г. 2, перевод Ильинского. С. 103). «Брак, — читаем мы у Властаря, - заключается посредством благословения, или посредством венчания, или посредством договора».

     Так смотрела на форму брака и древняя христианская Церковь. Основной источник церковного учения о браке – Библия - не говорит, что институт брака возник когда-то впоследствии как установление государственное или церковное. Здесь находим другое учение о браке. Ни Церковь, ни государство не являются источником брака. Напротив, брак есть источник и Церкви и государства. Брак предшествует всем общественным и религиозным организациям. Он установлен уже в раю, установлен непосредственно Самим Богом.

     Бог приводит жену к Адаму, и Адам сам объявляет свой брачный союз независимым от какой бы то ни было земной власти, даже и власти родителей (Быт. 2, 24. Ср.: Мф. 19, 6). Таким образом, первый брак был заключен «Божиею милостью». В первом браке муж и жена являются носителями высшей земной власти, являются суверенами, которым подчинен весь остальной мир (Быт. 1, 28). Семья есть первая форма Церкви, есть «малая церковь», как ее называет Златоуст, и в то же время и источник государства, как организации власти, так как, по Библии, основа всякой власти человека над человеком находится в словах Божиих о власти мужа над женой: он будет господствовать над тобою (Быт. 3, 16). Таким образом, семья - не только малая церковь, но и малое государство. А если так, то и отношение семьи с Церковью и государством должно иметь характер равноправности, характер международных и междуцерковных отношений. Поэтому совершителями брака в источниках церковного учения считаются сами супруги, и участие представителя как церковной, так и гражданской власти не есть существенный элемент брака, не есть условие его действительности. В целой Библии, как в Ветхом, так и в Новом Завете, мы не найдем ни одного слова о какой-либо обязательной форме брака, хотя здесь и находим много предписаний обрядового характера. Отношение Церкви и государства к браку выражается не в его заключении, а лишь в его констатации, в его признании как уже существующего факта. Подобно тому, как признание власти в известном государстве со стороны другого государства не дает этой власти новых прав, а лишь является условием нормальных отношений между этими государствами, так и участие представителя общества, Церкви или государства является условием нормальных отношений между ними и новой семьей.