III

Совершающееся на наших глазах возрождение естественного права, как мы видели, находится в связи с тем предчувствием новых жизненных форм, которое невольно обращает мысль от настоящего к будущему. Эта связь естественно-правовой доктрины с созиданием новых правовых форм, объясняя ее распространение в наше время, вместе с тем раскрывает и ту постоянную потребность, которая и прежде неизменно приводила к естественно-правовым построениям. Это — потребность сознательно идти навстречу будущему и осуществлять в нем, еще неопределенном и как бы находящемся в нашей власти, наши идеальные стремления и надежды. Особенно ярко сказывается эта потребность в эпохи кризисов и переломов, когда старые формы жизни явно обнаруживают свою ветхость, когда обществом овладевает нетерпеливая жажда новых порядков. Но в большей или меньшей степени необходимость изменений и усовершенствований в праве чувствуется постоянно, в связи с постоянным изменением жизни. Те законы и учреждения, которые в каждом обществе охраняются властью и судами и составляют его положительное право, никогда не могут быть совершенными. Они никогда не могут примирить интересы разнообразных групп, составляющих общество, и еще менее того могут они раз навсегда определить справедливый уклад жизни, не нуждающийся ни в каких изменениях с течением времени. Жизнь постоянно уходит вперед и требует для себя новых определений. Отсюда постоянное недовольство существующим, еще не успевшим измениться правом; отсюда и требования лучшего, идеального, естественного права. Мысль человеческая имеет это свойство жить не только в настоящем, но и в будущем, переносить в него свои идеалы и стремления, и в этом смысле естественно-правовые построения являются неотъемлемым свойством нашего духа и свидетельством его высшего призвания. Общество, которое перестало бы создавать идеальные построения, было бы мертвым обществом; эти построения каждый раз показывают, что в нем есть дух жив, есть движение нравственного чувства и сознания. И всегда эти построения приводятся в связь с правом, как той формой общественной жизни, которая определяет внешние условия ее бытия, имеющие огромное значение и для нравственного развития. Внешние правовые формы далеко не безразличны для наших нравственных целей: от качества этих форм, от их соответствия нравственному началу зависит, находит ли человек в данной среде гнетущую его необеспеченность свободы или счастливую возможность беспрепятственно развивать свои силы. Из этой связи внешней общественной формы с нравственными стремлениями лиц неизбежно вытекает потребность совершенствовать право, приближая его к идеальным целям.

В историческом развитии естественно-правовой доктрины этот момент идеального построения соединялся еще с другим моментом, который находился с ним в связи, но не был с ним однороден. Устанавливая детальные требования, часто говорили, что они вытекают из самой природы; отсюда и название: естественное право. Этому предположению о существовании права, вытекающего из природы, способствовало, между прочим, и то наблюдение, что среди определений каждого права есть известные положения, как бы независящие от произвола людей и предначертанные самой природой. Таковы, например, нормы, определяющие различие людей, в зависимости от возраста, разделение вещей на различные юридические категории, в связи с различием их естественных свойств и т. п. Это наблюдение заставляло в самом действующем праве открывать следы права естественного и отличать в юридических установлениях неизменные и естественные определения от изменчивых и произвольных. Таким образом, концепция естественного права издавна имела двоякий состав: она покоилась на практическом требовании более совершенного права и на теоретическом наблюдении естественной необходимости известных правоположений. Эти два элемента могли поддерживать друг друга, но не могли быть сведены один к другому: в первом случае естественное право ставится над положительным, во втором — оно является лишь известной частью положительного права; в одном случае оно рассматривается как идеальная норма, еще не осуществившаяся в данном праве и может быть даже ни в одном из существующих прав; в другом — как общераспространенный факт, присущий каждому праву. Очевидно, это были различные понятия, далеко не однородные по своему философскому значению. То обстоятельство, что они часто смешивались и неправильно сближались, не препятствовало тому первому — идеальному и нормативному элементу — выступать с особенной яркостью, но оно часто наделяло его такими чертами, которые порождали недоразумения относительно самого его существа. Предположение, что естественное право предначертано самой природой и что прямым свидетельством тому служит распространение некоторых его частей у всех народов, приводило к мысли, что можно и все его положения вывести из неизменных велений природы и таким образом создать систему норм, пригодную для всеобщего распространения, в качестве вечного и неизменного образца. Это заключение о естественном праве, неизменном для всех времен и народов, вовсе не стояло в неразрывной связи с той первой мыслью о возможности и необходимости идеальных построений. Было бы нетрудно доказать ссылками на историю философии права, что очень многие философы еще задолго до исторической школы и XIX столетия прекрасно понимали изменчивость правовых идеалов. Сплошное обвинение всех их в том, что они признавали правовой идеал с чертами безусловного и неизменного содержания, есть одно из тех поспешных обобщений, которые, сотни раз повторяясь без проверки, приобретают, как бы по давности, право истины, не принадлежавшее им ранее. Заключение некоторых о неизменности идеальных норм превратилось в обвинение против всех, и впоследствии на этом недоразумении историческая школа основала свою легкую победу над естественным правом.

Я хотел бы здесь в особенности подчеркнуть, что правильное понимание естественно-правовой идеи возможно только при том условии, если мы будем иметь в виду историческую двойственность нашей доктрины и вытекавшее отсюда смешение понятий. Никто из современных сторонников школы не думает реабилитировать старые заблуждения ее, и когда новейшим юристам бросают упрек в стремлении «воскресить учение о jus, quod natura omnia animalia docuit»{4}, то на это легко ответить ссылкой на невозможность отвечать за чужие ошибки. Я не знаю, кто будет в наше время поддерживать эту весьма неглубокую философию Ульпиана или даже более позднее учение о прирожденном человеку чувстве справедливости, не изменяющемся с течением времени в своем содержании. Столь привычная теперь формула «естественного права с изменчивым содержанием» [123], введенная впервые Штаммлером, равно как и название «эволюционное естественное право», недавно употребленное профессором Гессеном, достаточно говорят о том, насколько современные представители школы считаются с бесспорным фактом изменчивости правовых идеалов. Я постараюсь показать ниже, что в данном случае они не только отдают должное историческому взгляду, но не менее того находятся в соответствии с основами своей собственной морально-философской точки зрения, которая прямо этого требует [124].

Но нас могут спросить, где же здесь разрыв с историческим созерцанием. Историзм нисколько не отвергает необходимого появления правовых идеалов, и если кто допустил, что они изменяются с течением времени в связи со всем ходом жизни, тот как будто бы отрекся от всякого родства со старой естественно-правовой школой. Разве Нейкамп не показал еще недавно возможности постановки того же вопроса о новых формах права на почве исторической школы? И разве другие историки и социологи до него и после него не ставили этой же самой проблемы, не прибегая ни к каким естественно-правовым понятиям и совершенно чуждые стремлению воскресить доктрину, для которой, как им казалось, нет более возврата?

Поставив эти вопросы, я подошел к самому важному пункту своего изложения. Речь идет здесь о том, чтобы произвесть точное размежевание нашей философской доктрины от позитивно-исторического взгляда. Необходимо показать, что для решения вопросов, которые ставила прежде и ставит теперь естественно-правовая школа, одной исторической методы недостаточно, что тут мы вступаем в особую область, самостоятельную по своим приемам и задачам и совершенно не совпадающую с областью исторического изучения. Для этого прежде всего следует ясно поставить естественно-правовую проблему и затем показать отношение к ней исторического созерцания.

Мы видели, что основной вопрос естественного права есть вопрос о праве будущего. Но всякий раз, когда этот вопрос ставился в своей настоящей строгости и чистоте, будущее приводилось в связь с известным нравственным идеалом. Потребность, которую вызывалось его построение, состояла в том, что настоящее представлялось в том или другом отношении несовершенным. Поэтому от будущего права ожидали не простого результата данных условий, а результата идеального и желательного. Мысль обращалась не к тому, что будет в силу естественных причин, а к тому, что должно быть, в соответствии с нравственным законом. По основному смыслу проблемы, построение будущего было, вместе с тем, и оценкой настоящего, а эта оценка производилась не с точки зрения причинной исторической последовательности, а с точки зрения нравственного долженствования. То или другое явление могло быть исторически неизбежным, а естественное право, в силу своего морального идеала, объявляло его нравственно негодным. Таким образом ясно и отчетливо поставленный вопрос естественного права имеет совершенно особый и самостоятельный смысл, резко отличающий его от чисто исторического вопроса о развитии права. Задача состоит в данном случае вовсе не в том, чтобы дать теорию правообразования, объясняющую естественное развитие правовых институтов, а чтобы установить моральные требования, предписывающие идеальные пути развития. Цель заключается не в объяснении, а в оценке явлений, совершаемой независимо от того, как эти явления развивались в прошлом и как они имеют развиваться в будущем.

Соответственно с вопросом, и метода естественного права имеет особый и самостоятельный характер. Предназначенная к тому, чтобы дать критерий для оценки истории, она не может почерпать своих исходных начал из самой же истории. На вопрос о том, что должно быть, знание того, что было и что есть, не может дать ответа. Здесь необходимо обратиться к априорным указаниям нравственного сознания, которое в своем независимом от всякого опыта существе содержит данные для оценки любого опытного материала [125].

Таково значение естественно-правовой проблемы. Для исторического созерцания, сохраняющего верность своим принципам, возможно троякое отношение к этой проблеме. Оно может или миновать ее, как лежащую вне границ ее компетенции, или совершенно ее отвергнуть, как незаконную, или, наконец, заменить ее некоторой другой проблемой, сходной с ней по виду, но различной по существу.

Первый выход есть, с нашей точки зрения, единственно правильный. Нравственная проблема неразрешима в терминах историзма и недоступна позитивной методе. Оставаясь в своих собственных пределах, историзм не может сказать ничего ни за, ни против этой проблемы, для утверждения или отрицания которой требуется особое философское и, в частности, гносеологическое доказательство: данные истории имеют здесь весьма относительное значение. Единственный довод, который историческое направление приводит против самостоятельности нравственной проблемы, есть эмпирическое наблюдение над исторической изменчивостью нравственных понятий. Отсюда заключают, что вся нравственность есть продукт истории, всецело зависящий от временных и местных условий. На этом основании считают возможным разложить нравственный идеал, весь и без остатка, на совокупность обусловливающих его эмпирических элементов, и самое понятие должного свести к известному виду естественной необходимости. Но здесь происходит та же самая ошибка, как в том случае, когда пытаются объяснить человеческое сознание материальными условиями и выдать его за известное свойство материи. Незаметный для поверхностной мысли логический скачок принимается за естественный переход понятий, между которыми на самом деле непроходимая бездна.

Второй выход историзма, состоящий в отрицании естественного права, есть уже превышение компетенции. В наиболее последовательной форме это отрицание совершается там, где отвергается не только метода, но и самая проблема естественного права, как проблема нравственной оценки, переходящей от существующего к долженствующему. Такое полное отрицание естественно-правовой проблемы мы и находим в воззрениях старой исторической школы юристов. Савиньи думал, что выдвинутая им точка зрения исторической необходимости и закономерности исключает самую возможность оценки и критики права: если все право создается действием неотвратимых исторических сил, то казалось, что всякая попытка критиковать исторический процесс не более основательна, чем попытка критиковать стихийные процессы природы. Критикуем ли мы бурю или непогоду? Говоря словами Спинозы, явления природы можно находить неудобными или неприятными, но для критики их нет места. Такова была точка зрения первоначальной исторической школы, которая хотела покончить со всякой сознательной оценкой и критикой права. Она предлагала философам, желавшим предначертать будущее, роль простых наблюдателей исторического процесса. Если все в истории осуществляется само собою и в надлежащее время, для человека остается только созерцать результаты исторического развития и заносить в свои летописи то, что совершается с неизбежной и роковой силой, помимо его воли и, может быть, вопреки его желанию.

Таково было воззрение Савиньи. Но самым лучшим опровержением его взгляда и подтверждением неустранимости нравственной оценки является то обстоятельство, что он из своей исторической точки зрения сделал категорию оценки и основу для заключений о должном. Закономерное и естественное развитие права он объявил единственно разумным, а всякую попытку от него отойти — уклонением законодателя от своего призвания. Незаметно для себя самого он вводил опять то самое понятие, которое отвергал. Он вводил его под прикрытием исторического взгляда и, следовательно, с ущербом для его истинного значения, но тем не менее отвергнутая категория появлялась снова, свидетельствуя о своей неустранимости.

Обсуждая теперь воззрение Савиньи, мы легко можем видеть, в чем заключалась его ошибка. Сравнивая образование правовых норм и положений и вообще всякие исторические процессы с процессами природы, он забывал, что право образуется, если и закономерно, то через людей и при посредстве их воли. Как деятель исторического процесса, человек невольно спрашивает о том пути, по которому ему следует идти, и если самое решение его стоит в связи с известными историческими условиями, то оно постановляется сознательно, с критикой других взглядов, с выбором собственной точки зрения. Говорят, что человек должен следовать за историей, за ее указаниями, но что значит — следовать за историей? Если бы в каждый данный момент, в каждую эпоху история давала нам законченные и готовые результаты своего развития, это было бы еще возможно; тогда бы нам стоило только прочесть эти результаты, как последнюю страницу законченной книги, и на основании их действовать. Но этого-то как раз и не бывает. История — не спокойно развертывающийся свиток событий, не книга, которую можно читать от одного вывода к другому. Это прежде всего борьба; как выражался в свое время Гегель, это — суровая и тяжелая работа духа над собой, это — диалектический процесс, идущий от противоречия к противоречию. В каждую эпоху она представляет нам смесь старого и нового, отживающего и нарождающегося, дурного и хорошего. Поставленный среди этих противоречий, среди этой жизненной борьбы, человек невольно призывается к тому, чтобы отдавать отчет в совершающемся перед ним процессе, оценивать разнообразные исторические течения и становиться на ту или другую сторону; говоря иначе, он невольно призывается к сознательной оценке существующего и к идеальным построениям. Он не может отстранить от себя эту мысль, что будущее зависит и от его содействия, тем с большей страстью готов он вложить в его осуществление свою мысль и свою волю. Это естественное стремление человека, быть может, нигде не проявляется так ясно, как в той области, которая интересовала Савиньи, т. е. в области права. Законодательство, призванное регулировать жизнь, само зависит от ее потребностей, но эти потребности отражаются в нем, проходя через призму законодательного творчества. Тут с особенной ясностью проявляется огромная роль сознательной мысли и вдумчивой прозорливости. Вот почему так понятно стремление практиков и теоретиков придти на помощь законодательному творчеству и внести свою долю участия в благородную работу созидания новых форм. Вот почему так ломаются копья, так разгораются страсти, когда заходит речь об этих новых формах. Пусть историки говорят, что они явятся неизбежным результатом неотвратимых причин: наша мысль никогда не оставит этого убеждения, что в числе этих причин имеет значение и наша воля.

Это убеждение настолько естественно, властно и непобедимо, что и в пределах исторической школы оно должно было найти свое признание. Я перехожу, таким образом, к тому третьему выходу, который состоит в попытке историзма по-своему разрешить возникающую здесь проблему. Я уже заметил выше, что в этом случае в действительности происходит некоторая подмена: на место одной проблемы ставится другая, по существу от нее различная. Естественно-правовая проблема, как было разъяснено выше, есть проблема моральная. Здесь спрашивается не о том, что будет в силу исторической необходимости, а о том, что должно быть в соответствии с нравственной нормой. Вот почему эта проблема остается неразрешимой для историзма, который имеет дело только с естественным соотношением причин и следствий. Если, однако, он ставит вопрос о будущих формах права, то, оставаясь последовательным, он должен устранить из своих суждений все признаки моральной квалификации. Так обыкновенно и случается, и это, по крайней мере, последовательно. Гораздо менее последовательно поступают те историки, которые думают, что они могут на своей собственной почве разрешить ту же моральную проблему и, следовательно, ставить вопрос не только о будущем, но и о долженствующем быть праве. Юридическая литература недавнего прошлого представляет нам примеры того и другого рода. Нейкамп ставит вопрос о будущем праве, стараясь снять с него всякие следы моральной проблемы; Меркель делает опыт разрешения моральной проблемы в терминах историзма. Я сначала остановлюсь на втором воззрении, которое является менее последовательным, чтобы затем перейти к первому, которое должно быть признано совершенно недостаточным.